Actualités Juridiques

L’octroi d’une indemnité d’imprévision doit être formalisé non pas dans un avenant au contrat, mais dans une convention indemnitaire ad hoc qui peut être qualifiée de transaction si elle en remplit les conditions de sa caractérisation au sens et pour l’application des articles 2044 du code civil et L 423-1 du code des relations entre le public et l’administration. L’octroi de cette indemnité peut être cumulé avec une modification du marché, même lorsque celle-ci est faite sur le fondement de l’article R 2194-5 du code de la commande publique (CE, 15 septembre 2022, avis n° 405540 relatif aux possibilités de modification du prix ou des tarifs des contrats de la commande publique et aux conditions d’application de la théorie de l’imprévision). 1. Le droit de la commande publique prévoit les cas, les conditions et les limites dans lesquels les contrats de la commande publique peuvent être modifiés. L’article R 2194-5 du code de la commande publique, sur « la modification (...) rendue nécessaire par des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir », constitue l’une de ces différentes possibilités. Ces modifications sont généralement formalisées dans un avenant au contrat, mais elles peuvent également prendre la forme d’une modification unilatérale de l’acheteur lorsque le contrat de la commande publique en cause peut être qualifié de contrat administratif en application des dispositions combinées des articles L 6 et L 2194-2 du code de la commande publique. 2. L’indemnisation sur le fondement de la théorie de l’imprévision relève d’un régime différent qui vise à dédommager partiellement le titulaire du préjudice qui résulte de l’exécution du contrat malgré le bouleversement temporaire de son équilibre économique. Comme le précise le Conseil d’État dans son avis du 15 septembre 2022 relatif aux possibilités de modification du prix ou des tarifs des contrats de la commande publique et aux conditions d’application de la théorie de l’imprévision, il s’agit d’un droit pour le titulaire, prévu au 3° de l’article L 6 du code de la commande publique, alors que la modification du contrat n’est qu’une faculté pour les parties (point 21 de l’avis). Par ailleurs, la « convention d’indemnisation [accordée sur le fondement de la théorie de l’imprévision] de même d’ailleurs qu’une décision unilatérale de l’autorité administrative fournissant une aide financière pour pourvoir aux dépenses extracontractuelles afférentes à la période d’imprévision (CE Ass., 9 décembre 1932, compagnie des tramways de Cherbourg, n° 89655), ne peut être regardée comme une modification d’un marché ou d’un contrat de concession au sens des dispositions des articles R 2194-5 et R 3135-5 du code de la commande publique » et, par suite, « n’est pas soumise aux conditions et limites posées par ces dispositions, mais uniquement à celles prévues par les dispositions du 3° de l’article L 6 du même code qui codifie la jurisprudence administrative sur l’imprévision » (point 22 de l’avis). Enfin, le Conseil d’État a estimé que « l’indemnité d’imprévision visant, ainsi qu’il a été dit, à compenser les charges extracontractuelles subies par le titulaire, elle ne peut être regardée comme une conséquence financière de l’exécution du marché. Dès lors, qu’elle soit allouée par décision unilatérale de l’autorité administrative, négociée dans le cadre d’une convention d’indemnisation ou octroyée par le juge administratif, elle n’a pas à être inscrite dans le décompte général et définitif, à la différence des indemnités allouées à l’entrepreneur au titre des sujétions imprévues (CE, 31 juillet 2009, société Campenon Bernard et autres, n° 300729) » (point 28 de l’avis). C’est pourquoi, dès lors que ce droit à indemnité relève d’un régime juridique distinct des règles de modification des contrats en cours et des règles d’établissement du décompte général du contrat, la circulaire n° 6374/SG de la Première ministre du 29 septembre 2022 relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières et abrogeant la circulaire n° 6338/ G du 30 mars 2022 précise que les parties peuvent aussi choisir, plutôt que de modifier le contrat, de conclure une convention d’indemnisation sur le fondement de la théorie de l’imprévision codifiée au 3° de l’article L 6 du code de la commande publique (JO Sénat, 07.09.2023, question n° 04406, p. 5280).

Seule une modification de programme ou une modification de prestations décidées par le maître de l'ouvrage peut donner lieu à une augmentation de la rémunération du maitre d'œuvre. Le titulaire d'un contrat de maîtrise d'œuvre est rémunéré par un prix forfaitaire couvrant l'ensemble de ses charges et missions, ainsi que le bénéfice qu'il en escompte. Seule une modification de programme ou une modification de prestations décidées par le maître de l'ouvrage peut donner lieu à une adaptation et, le cas échéant, à une augmentation de sa rémunération. Ainsi, la prolongation de sa mission n'est de nature à justifier une rémunération supplémentaire du maître d'œuvre que si elle a donné lieu à des modifications de programme ou de prestations décidées par le maître d'ouvrage (CAA Marseille, 22 mai 2023, commune de Cavalaire-sur-Mer, n° 21MA03852).

Un avenant ayant le caractère de transaction, il n’a pas à être soumis à des mesures préalables de publicité et de mise en concurrence (CAA Paris, 14 avril 2023, haut-commissaire de la République en Polynésie française, n° 20PA01615).

1. Lorsque le marché est résilié, le maître d'ouvrage peut obtenir le remboursement de l'avance versée au titulaire du marché ou à son sous-traitant sous réserve des dépenses qu'ils ont exposées et qui correspondent à des prestations prévues au marché et effectivement réalisées (art. 87, 88 du code des marchés publics, dont la substance a été reprise aux articles R 2191-11 et R 2191-12 du code de la commande publique, et 115, dont la substance a été reprise aux articles R 2193-17 et suivants). 2. S'agissant des prestations réalisées par le sous-traitant, il appartient au maître d'ouvrage de consulter le titulaire du marché pour s'assurer que ces conditions sont remplies. 3. Lorsque le contrat prévoit l'établissement d'un décompte général et définitif, la créance détenue par le maître de l'ouvrage sur le titulaire de celui-ci ne saurait présenter un caractère certain et exigible et, par suite, faire l'objet d'un titre exécutoire en l'absence d'un tel décompte, même dans l'hypothèse d'une résiliation du marché. 4. En revanche, aucun texte ni aucun principe ne subordonne à l'établissement préalable d'un tel décompte l'exigibilité de la créance que détient le maître d'ouvrage sur le sous-traitant, notamment pour le remboursement des avances qu'il a versées à ce dernier (CE, 1er juin 2023, société Savima, n° 462211).

1. En l’espèce, une communauté d’agglomération a engagé une procédure adaptée en vue de l’attribution d’un marché à bons de commande. Une société souhaitant se porter candidate à l’obtention de ce marché a déposé, par erreur, sa candidature et son offre sur le profil d’acheteur de la communauté d’agglomération dans le « tiroir numérique » dédié à un autre marché, dont les dates limites de remise des offres et candidatures étaient identiques. La communauté d’agglomération n’a donc pas pris en compte cette candidature et cette offre pour le marché en litige. 2. D’une part, aucune disposition ni aucun principe n’impose au pouvoir adjudicateur d’informer un candidat que son offre a été déposée dans le cadre d’une autre consultation que celle à laquelle il voulait postuler et, d’autre part, il ne peut rectifier de lui-même l’erreur de dépôt ainsi commise, sauf dans l’hypothèse où il serait établi que cette erreur résulterait d'un dysfonctionnement de la plateforme de l’acheteur public. 3. Par suite, la communauté d’agglomération n’a pas manqué à ses obligations de mise en concurrence en ne prenant pas en compte la candidature et l’offre qu’elle a présentées dans un « tiroir numérique » correspondant à un autre marché que celui en litige (CE, 1er juin 2023, société RVM, n° 469127).

1. L'avis rendu par le Conseil d'État le 15 septembre 2022 (n° 405540) a précisé les conditions dans lesquelles il est possible d'apporter des modifications portant exclusivement sur les clauses financières et de durée des contrats pour compenser les surcoûts supportés par certaines entreprises du fait de la hausse des prix et de la pénurie des matières premières et composants, ainsi que leur articulation avec les conditions dans lesquelles le cocontractant peut réclamer une indemnité sur le fondement de la théorie de l'imprévision. 2. La théorie de l'imprévision est codifiée au 3° de l'article L 6 du code de la commande publique qui dispose que, « lorsque survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l'équilibre du contrat, le cocontractant, qui en poursuit l'exécution, a droit à une indemnité ». Ainsi, l'équilibre du contrat tel qu'envisagé par les parties lors de sa conclusion est apprécié sur l'ensemble de la durée du contrat, et demeure le même durant toute cette durée. Le bouleversement de son équilibre est, pour sa part, apprécié par période d'imprévision, de sorte qu'une indemnité d'imprévision peut être versée, même si l'équilibre du contrat n'est pas bouleversé sur toute sa durée (CE, 19 février 1926, Société du gaz de La Ciotat, n° 78624 ; CE, 30 décembre 1927, Compagnie française d'éclairage et de chauffage par le gaz, n° 88074 ; CE, 30 mars 1928, ville de Belfort, n° 77987 ; CE, 17 novembre 1965, commune de Monthermé, n° 61147 ; CE, 21 octobre 2019, société Alliance, n° 419155). À cet égard, la période de référence à indemniser correspond à la période pendant laquelle l'opérateur économique est confronté à des pertes anormales du fait d'une augmentation de ses dépenses ou d'une diminution de ses recettes ayant dépassé les limites ayant pu raisonnablement être envisagées par les parties lors de la passation du contrat. En revanche, l'ensemble de la durée du contrat est à prendre en compte lorsque, au terme du contrat, afin de calculer l'indemnité définitive de l'imprévision, il est procédé au calcul de la part de la charge extracontractuelle laissée à la charge du cocontractant, cette part étant modulée en tenant compte des difficultés financières précédemment supportées par le titulaire (CE, 21 avril 1944, Compagnie française des câbles télégraphiques, n° 66457 ; CE, 27 novembre 1931, Compagnie des tramways électriques de Besançon, n° 95984) ou bien des bénéfices qu'il a réalisés (CE, 30 décembre 1927, Compagnie française d'éclairage et de chauffage par le gaz, n° 88074 ; CE, 19 février 1926, société du gaz de La Ciotat, n° 78624 ; CE, 30 mars 1928, ville de Belfort, n° 77987 ; CE, 8 novembre 1935, ville de Lagny, n° 23757), antérieurement ou postérieurement à la période d'imprévision. 3. Enfin, comme le rappelle le Conseil d'État dans son avis, « le caractère permanent du bouleversement de l'équilibre économique du contrat fait obstacle à la poursuite de son exécution, de sorte que l'imprévision devient un cas de force majeure justifiant la résiliation de ce contrat ». La circulaire n° 6374/SG du 29 septembre 2022 rappelle que l'indemnité d'imprévision « vise à dédommager partiellement le titulaire du préjudice qui résulte de l'exécution du contrat en raison du bouleversement temporaire de l'équilibre économique de celui-ci ». La fiche technique publiée par la Direction des affaires juridiques (DAJ) abonde dans le même sens en précisant les modalités de mise en oeuvre de ce principe (JO Sénat, 08.06.2023, question n° 03246, p. 3656).

Un arrêté du 14 avril 2023 modifie les articles 2-I et 4 de l’annexe 6 du code de la commande publique « fixant les modalités de mise à disposition des documents de la consultation et de la copie de sauvegarde » afin d’ajouter un nouveau mode de transmission de la copie de sauvegarde par voie électronique.

Les documents et informations échangés entre l'administration et un candidat lors de la phase de négociation d'un contrat de la commande publique, dès lors qu'ils révèlent par nature la stratégie commerciale du candidat, entrent dans le champ du 1° de l'article L 311-6 du code des relations entre le public et l'administration et ne sont, par suite, pas communicables (CE, 15 mars 2023, ville de Paris c/SOMUPI, n° 465171).

Sous réserve de l'appréciation souveraine du juge, rien ne semble s'opposer à ce qu'une délégation de service public soit assimilée à une opération de fourniture de services au sens du deuxième alinéa de l'article 432-12 du code pénal (dans la limite d'un montant annuel fixé à 16 000 €), même si le législateur a édicté cette disposition en pensant surtout aux petits marchés de services (JO Sénat, 26.01.2023, question n° 02237, p. 556).

Constitue un manquement au principe d'impartialité la participation du dirigeant d'une société d'assistance à maîtrise d'ouvrage, chargée de l'analyse des offres et de leur notation, qui dirige par ailleurs une société fournisseur de l'attributaire. Le principe d'impartialité, principe général du droit, s'impose au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative. Sa méconnaissance est constitutive d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Selon l'article L 2141-10 du code de la commande publique, l'acheteur peut exclure de la procédure de passation du marché les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d'intérêts, lorsqu'il ne peut y être remédié par d'autres moyens. Il y a situation de conflit d'intérêts lorsque la personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché ou est susceptible d'en influencer l'issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché. Il est jugé que tel a été le cas à propos de la consultation lancée par une commune en vue de la passation d'un marché public de fournitures portant sur l'extension et la maintenance du système de vidéo-protection urbaine de cette commune. Le dirigeant d’une société, assistante à la maîtrise d'ouvrage de la commune, est également le dirigeant d’une société, éditeur d’un logiciel que l'offre du groupement attributaire du marché avait désigné comme son fournisseur. En faisant participer cette société à l'analyse et l'évaluation des offres dans le cadre de la procédure de passation du marché litigieux, la commune a méconnu le principe d'impartialité et ses obligations de publicité et de mise en concurrence. Le Conseil d’Etat, statuant dans le cadre du référé précontractuel de l'article L 551-1 du code de justice administrative, ne relève en revanche aucune circonstance de nature à faire naître un doute sur le fait que cette société aurait élaboré le règlement de la consultation et les pièces du marché de façon à favoriser l'offre qui indiquerait utiliser le logiciel commercialisé par la société avec laquelle elle partage des intérêts. Par suite, il a annulé la procédure de passation contestée au stade de l'analyse des offres et a enjoint à la commune, si elle entendait conclure le marché en litige, de la reprendre à ce stade, sans qu'y participe cette société (CE, 28 février 2023, société Sofratel, n° 467455).